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「创业网红打卡点」热度升温,快来双创园感受创业活力

 ///双创园项目合影近期,随着江门市第二届“乐业五邑”创业创新大赛复赛火热开展,双创园陆续收到园区参赛近期,双创园“活力值”持续上升领导调研、专题座谈、宣传拍摄...多场活动无缝衔接热度不断、人气满满让我们一同感受「创业网红打卡点」的创业活力吧2021年4月22日,为进一步了解创业孵化平台建设情况及创新人才发展情况,汕头市人社局和肇庆市人社局领导莅临双创园调研。汕头市人社局调研组了解港澳团队潮熊兄智能家居项目成果肇庆市人社局调研组了解博士团队国彬机器人项目成果调研组在了解对双创园创新孵化理念及创业项目成果后表示赞许,双创园结合江门当地优势聚拢优秀人才,园区建设新颖、定位清晰。期望未来可以加强交流,共同探讨如何促进创新人才发展,实现共赢。汕头市人社局调研组合影为了推动我市科技创新和经济高质量发展,调研双创园运营孵化情况及成果,2021年4月22日,市政协教科卫体委在双创园开展关于“促进我市科技企业孵化育成体系建设”的专题调研座谈,市政协、市人社局、市金融局、双创园运营机构及优秀项目代表出席本次座谈。调研座谈市政协副主席、农工党市委会主委周津明、市政协常委、教科卫体委员会主任杨少景在座谈上围绕“促进我市孵化育成体系建设”专题,深度调研我市孵化器运营情况、扶持政策支撑情况及针对优化政策的建议提出问题并开展探讨。双创园运营中心总经理陈山双创园运营中心总经理陈山向调研组详细介绍园区运营情况及人才引进情况。针对如何促进孵化器加速发展,陈总表示,产学研结合是项目成果扎实落地的重要一环,孵化器是作为育成体系的一个前端入口,可链接多地优质机构,成立联盟体制,为企业提供更广阔的平台与资源的同时,实现实现活动共享、导师共享、金融机构共享。江门维智德智能商用厨房设备有限公司、江门市国彬机器人有限公司、江门市高拓展览有限公司三个优秀项目代表在座谈中表示,作为初创企业,在市人社局的支持下,入驻双创园后得到了创业政策、创业培训等帮助,极大程度的帮助企业快速成长,度过艰难的初创期。市人社局副局长吴克勇市人社局副局长吴克勇表示,市人社局的工作是以人为核心,主要以扶持港澳青年,高技能人才,高校毕业生等人群,帮扶小微企业发展。当前,市人社局针对初创企业、港澳青年、高层次人才创业者出台了许多扶持政策。并且,为加速初创企业发展速度,市人社局积极举办“乐业五邑”创业创新大赛,开展初创企业培训课程,通过大赛配套政策、培训活动交流与传播,吸引更多优秀人才了解江门、选择江门。在双创园内,有会议中掷地有声的交谈外,还有一群可爱的创业者在镜头前展现活力四射的创业热情,高喊创业口号:江门大开,未来已来,归乡创业,邑企圆梦!为充分发挥公益性平台作用,展现双创园创业孵化特色与创业者创新风采,讲好湾区创业故事。在市人社局的支持下,运营中心与创业者携手拍摄官方宣传视频。创业者积极响应号召,带上最真挚的微笑与热情,在镜头前传播自己的创业精神。面对采访镜头,港澳青年介绍项目与创业蓝图,并向祖国建党100年送上最真挚的祝福:铭记历史,紧追党的步伐,砥砺前行,衷心祝愿祖国繁荣昌盛。运营中心与创业者的共同努力下,宣传片变得格外有意义。它汇聚了双创园的孵化理念,展现了创业者的自信光芒,让我们一同期待精彩成片。创业之路,与你同行在忙碌中寻找闪光点在探讨中发掘创新点在研讨中摸索突破点...这是双创园的小日常它充满了活力与闪光处双创园用日常点滴的光拼凑出漫天的星河照亮创业者的奋斗之路

广东省/江门市 2021-04-25 12:00
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“学党史、知党情、跟党创业” 丨双创园开展党史学习教育座谈会

2021年4月13日,为贯彻双创园“青年归乡,跟党创业”宗旨,引导创业者深入地了解党的历史,领悟党的精神,切实增强创业者的历史责任感和使命感,充分发挥双创园公益性平台的思想引领作用,在双创园主管部门的支持下,运营中心积极组织园区党员代表开展“学党史、知党情、跟党创业”党史学习教育座谈会。共同回顾党的百年光辉历史,分享交流与党的创业故事。出席本次座谈的有江门市就业服务中心党支部党员代表;运营中心党员代表陈山以及项目党员代表、港澳青年及高层次项目代表。学党史,知党情2021年是中国共产党成立100周年,也是“十四五”开局之年和全面建设社会主义现代化国家新征程开启之年。本次座谈会,大家通过短片一同回顾党的发展历史,领悟党的精神。短短几分钟的视频,展现了党的百年辉煌历史,每一个决定性的时刻,都让创业者燃起热血,心潮澎湃溢于言表:如若没有共产党,哪来如今的国泰民安,又谈何乐业创新?回顾党的百年辉煌历史我与党的创业故事在深刻学习党史的同时,运营中心搭建沟通的桥梁,通过项目党员及港澳青年代表分享与党的创业故事,进一步了解各项目发展的实际情况和创业诉求。其中,双创园党员代表爱运动APP项目负责人廖锦华向大家分享他与党的创业故事。他表示,受祖辈革命精神耳濡目染,自小就对党有着深刻的认知和情感。自在2007年成功入党,转眼已是有14年党龄的老党员。创业期间,他成功入驻双创园公益性平台,获得许多创业就业扶持政策,真切的感受到党与他紧密相连。目前,他希望在自己的公司成立党支部,不忘初心,牢记使命,为党的伟大事业奋斗终身。党员代表分享与党的创业故事双创园党员代表美誉建站项目负责人黄惠玲表示,双创园每年都会开展党建座谈会,党员可以借助双创园的平台,与优秀党员分享心得,亲密党群关系,与党紧密相连。这样的机会非常可贵,希望以后可以多开展类似的交流座谈。党员代表分享与党的创业故事双创园港澳青年代表蒂卡欧智能卫浴项目负责人李梓浩表示,在交流中领悟了党的红色精神,在聆听中深刻了解了党的辉煌历史。无论走得多远,都不要忘记来时的路。希望更多的港澳青年,可以了解历史,从中汲取前行的力量。港澳青年分享心得作为党龄20余年的老党员,双创园运营中心总经理陈山表示,历史是最好的教科书,也是最好的清醒剂。要用好这样的红色资源,讲好红色故事,搞好红色教育,让红色基因代代相传。创业不易,其路艰辛,创业者更应该学习党的红色精神,在创业之路上砥砺前行。双创园党员代表分享与党的创业故事在座谈上,主管部门与创业者进行深入交流与解答创业问题。就业中心党支部纪检委员、副主任李文强总结提出,奋斗百年路,启航新征程。希望创业者从党的光辉历史中汲取阔步新征程的磅礴力量,坚守初心、勇担使命,攻坚克难、乐业创新。李主任总结发言就业创业政策宣讲在座谈上,为助力创业者进一步了解就业创业政策,清晰如何申请条件及渠道。主管部门为创业者准备了就业创业政策宣传手册,李瑞珍副主任及黄耀光部长就符合创业者的就业创业政策进行了详尽的讲解与说明。针对创业者在创业中所遇到的用人用工问题、成立党支部等问题,提供相关部门对接渠道及文件资料,切实帮助创业者解决创业难题,更好地在双创园这片创业热土上乐业创新。跟党创业,与党同行最后,运营中心邀请全体参会人员一同通过按手印的形式,在创业旗帜上留上创业痕迹,点亮2021。初心是起点时心怀的承诺与信仰是困境时履行的责任与担当这是党的信念也是创业者需学习的精神愿创业者,不忘初心跟党创业,与党同行跟党创业,与党同行

广东省/江门市 2021-04-15 09:45
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党史学习教育座谈会

为贯彻双创园“青年归乡,跟党创业”宗旨,引导创业者深入了解党的历史,领悟党的精神,切实增强创业者的历史责任感和使命感,充分发挥双创园公益性平台的思想引领作用,双创园运营中心组织开展“学党史,知党情,跟党创业”双创园党史学习教育座谈会,从党的光辉历史中汲取阔步新征程额磅礴力量,坚守初心、勇担使命,攻坚克难、砥砺前行,乐业创新。

广东省/江门市 2021-04-13 15:00
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空中课堂丨创业法律知识系列课堂(四)之劳动用工法律风险篇

 2021  //  04“人才是第一资源”,劳动者是企业运行发展的重要基础之一,而劳动用工管理又是企业管理中风险易发、多发点,企业应当予以重视。了解企业劳动用工风险,合理配置人力资源,有针对性地采取措施规避劳动用工风险、激发劳动者的工作积极性是企业管理的基础且必要的工作。本期双创园企业常见法律风险识别与防范系列(四)劳动用工法律风险篇将从劳动者的招录、管理、解除等方面分析了企业劳动用工管理中的常见风险点并给出防范的建议。准备好了吗?双创园与你一同开启学习模式!GO GO GO~空中课堂企业常见法律风险识别与防范系列(四)合同管理法律风险篇▼一、招聘过程中的法律风险//(一)风险识别1. 录用条件的设置录用条件是根据用人单位的人员甄选和录用规定,结合招聘工作岗位描述的要求,对拟任职劳动者的任职资格提出的要求。这些要求,既包括所聘岗位本身所要求的资质条件,也潜在包含了劳动者的身体健康状况、履职能力、个人品质、职业道德、合作精神等。“录用条件”是用人单位招聘员工的前提条件,在员工管理中具有重要的指引意义。但“录用条件”非用人单位主观臆断产生,必须具备实质内容,遵守相应的程序安排,把握相应时间节点等。用人单位因录用条件设置不清晰等原因导致的纠纷不胜枚举。例如,在上派公司与王某劳动争议一案中,法院认为,用人单位在试用期与劳动者解除劳动合同,应当提供证据证明劳动者不符合录用条件。根据上派公司提交的附件一可见,该公司对于王某的考核分别列明了要点、权重及评分,但并未提交相应的评分依据,而仅以主管领导的判断作为评分依据存在一定的主观性和随意性,故上派公司依据评分结果判定王某不符合录用条件并以此为由解除劳动合同关系缺乏事实依据,应支付王某违法解除劳动合同赔偿金。2. 告知与说明义务《劳动合同法》规定,用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。用人单位不能利用自己的强势地位,故意隐瞒与岗位有关信息,侵害劳动者权益。在王某与荔枝公司劳动争议一案中,法院认为,用人单位与劳动者承担的先合同义务的性质是不一样的,用人单位如实告知义务是法定义务,不管劳动者是否提出告知有关情况的要求,用人单位必须如实履行告知义务。而对于劳动者而言,该义务是任意的,也就是说用人单位享有的权利,用人单位如果提出告知的权利,则劳动者负有如实告知的义务;如果用人单位不主张该权利,劳动者就没有必要告知。该义务性质不同,违反该义务的法律责任就有所不同。如果用人单位没有主动如实告知劳动者有关情况,用人单位的行为就有可能被认定为欺诈,劳动者就可以主张合同无效。如果用人单位没有向劳动者主张告知有关情况,则只能认定用人单位放弃了自己的权利,不能认定劳动者有欺诈行为。也就是说劳动者持虚假文凭应聘并不必然导致劳动合同无效。首先,需要明确学历对于用人单位判断劳动者是否能够符合特定岗位要求并决定录用该员工时,确实属于一个重要参考因素。本案中,荔枝公司未提供证据证明王某所持的虚假学历证书是荔枝公司决定录用的重要因素。其次,学历与能力并不等同,在判断劳动者是否存在欺诈的问题上,应当强化用人单位在此过程中应尽的注意义务,劳动者在就业简介上对自己的学历载明通常比较简单,用人单位对学历问题的审查相对比较便利,若用人单位自身不审查相关凭证而相信劳动者的自我陈述,此后不得以此为由主张劳动者欺诈。3. 双重劳动关系双重劳动关系指同一劳动者在同一时期内,与两个不同的用人单位存在劳动关系,该劳动关系可能是劳动合同关系,也可能是事实劳动关系。现行法律并没有明确规定一个劳动者与多个用人单位建立双重或多重劳动关系属于违法,在理论和司法实践中对是否应认可全日制用工条件下的“双重劳动关系”存在较大争议。肯定说认为,《劳动合同法》第三十九条第(四)项规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以随时解除劳动合同。《劳动合同法》第九十一条规定,“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。”这说明,用人单位可以招用其他单位劳动者,可以建立双重劳动关系,只是给原单位造成损失的负有连带赔偿责任。否定说认为,一个劳动者在一个时期内只能与一个用人单位建立劳动关系,通常将“双重劳动关系”中第一重以外的劳动关系作为劳务关系来处理。例如,在(2015)浙民申字第1731号裁定书中,浙江高院认为,从《劳动合同法》第三十九条第(四)项、《劳动合同法》第九十一条的规定来看,现行法律并未禁止双重劳动关系。但在(2017)宁民申552号裁定书中,宁夏高院认为,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、第八条虽未明确规定"无法定情形,劳动者不得同时与两个或者两个以上的用人单位建立劳动关系",但从我国劳动法的立法精神及司法解释的规定来看,除特定情况下双重劳动关系外,通常情况下,对双重劳动关系的合法、有效性持否定意见。在劳动者已经与一家用人单位建立劳动关系未解除的前体下,再与另一用人单位之间的用工关系应属劳务关系。在(2017)黑民申2239号,黑龙江高院又认为,虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理”,在一定范围内认可了双重劳动关系的存在,但构成双重劳动关系的劳动者应是专指企业中停薪留职、未达到法定退休年龄的内退、下岗待岗以及企业经营性停产放长假这四类人员。在当前理论和实践中对双重劳动关系的认定存在分歧的情况下,同时,双重劳动关系又存在着泄漏商业秘密、用人单位的连带赔偿责任、社会保险以及工伤赔偿责任等等法律风险,用人单位应当对此保持谨慎态度。4. “退休返聘”人员雇佣已经达到法定退休年龄的人员,企业用工中是一种并不少见的现象。一是退休返聘的对象工作经验、工作能力等都已经得到过验证,很多情况下是企业里的管理人员或核心技术人员或者具有特殊技能的人员;另一方面,相比劳动合同制人员,其雇佣成本大大降低。但是,使用退休返聘人员不仅涉及民法、合同法等问题,同时还涉及劳动法规方面的问题,理论与实践操作中亦存在些许争议,操作不慎,容易出现纠纷。在劳动关系的认定上,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”该规定为认定已享受养老保险待遇或领取退休金的人员“返聘”的性质指明了方向,但对于达到退休年龄而未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员,被用人单位聘用是属于劳务关系还是劳动关系实践中还存在分歧。比如,《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》规定,用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理。上海市高院 2013 年发布的《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南(一)》规定,对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的,应严格按《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释( 三 )》(以下简称“司法解释三”)的规定,劳动者与用工单位发生争议,按劳务关系处理;对于虽已达到法定退休年龄,但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工,未按规定办理退休手续的,按劳动关系处理;对于已达到法定退休年龄,且用人单位与其已解除劳动关系,但因劳动者社会保险费缴费年限不够,不能享受养老保险待遇的,劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇,其再就业与用工单位发生争议的,按劳务关系处理。而究竟是认定劳务关系还是劳动关系,对于劳资双方的影响都不容小觑。退休返聘人员的工伤认定问题,理论上有争议,司法实践中也没有统一的做法。《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例问题的答复》最高人民法院认为“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定,离退休人员受聘于现工作单位,现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费,其在受聘期间因工作受到事故伤害的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”即,在聘用单位为退休人员缴纳工伤保险费用时,退休人员因工受伤可以向聘用单位主张工伤保险待遇;《广东省工伤保险条例》第六十五条规定“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的,不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间,因工作原因受到人身伤害的,可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的,可以依法通过民事诉讼方式解决”。//(二)风险控制1. 重视录用条件及考核等内容的规范化设置录用条件设置应当明确具体、具备客观评价标准,并不得违背国家强制性法律规定,不得包含就业歧视类的内容,不得发布虚假宣传类的招聘广告。同时,录用条件应当以劳动者能够明确获悉的方式告知劳动者,如在面试时明示,发给通知函等,并让劳动者书面签收。录用条件及考核标准应当规范、明确操作性强。2. 依法履行告知义务对于法条中明确规定的几项工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等内容应当采用清晰明确的方式向劳动者告知,不得隐瞒,对于劳动者的进一步询问,用人单位应当进行说明。以书面形式确认劳动者已经知悉所告知的内容。用人单位还应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。3. 订立劳动合同前做好审查工作企业应当严格进行入职审查,要求劳动者提供解除劳动关系的证明。在进行招录及面试时可以将是否与原单位解除劳动关系作为内容之一。其次,《劳动合同法》规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。因此,用人单位应当建立完善的规章制度,对出现该情况时解除劳动关系的程序作出明确规定,比如严重影响工作任务的标准及认定、提出改正的方式、改正的期限等等,以便在解除劳动合同时有所依据。最后,用人单位应当谨慎聘用具有双重劳动关系风险的劳动者。4. 加强退休返聘人员管理一是充分了解本地关于退休返聘人员的管理规定,特别是涉及劳动关系认定、工伤保险处理等事项的规定,在充分了解的基础上制定管理制度;二是在聘用此类人员时做好审查工作,审查其年龄、是否已享受养老保险待遇或领取退休金;三是与退休返聘人员签订书面聘用协议,明确双方权利义务。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定,已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。四是依法缴纳工伤保险,《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)》规定,达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。二、、用工管理中的风险//(一)风险识别1. 履行不能合同履行不能是指在合同双方当事人订立合同之后,因为主观或客观的原因而不能履行合同的给付障碍。我国《合同法》第一百一十条规定了非金钱债务履行不能的三种情形:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。实践中较为常见的是法律上或事实上不能履行。法律上不能履行,是指履行将会违反法律的规定;事实上不能履行,是指履行在事实上不可能做到,或者已经没有意义。例如,在一房屋买卖合同纠纷案中,开心公司开发建设涉案房屋,案外人严某系该工程的实际施工人,该工程竣工后因开心公司欠付严某工程款,严某遂对案涉房屋占有居住使用,并与开心公司口头达成以房抵债协议,该协议已经人民法院生效判决确认有效。在严某实际居住使用该房屋期间,开心公司以自己为权利人办理了该房屋产权证又于2005年8月将该房屋出售给杜某,开心公司与杜某之间就案涉房屋买卖合同已经人民法院生效判决确认无效。在案涉房屋产生纠纷并在涉诉期间,杜某在开心公司未向其实际交付案涉房屋的情况下又于2008年11月将案涉房屋出售给段某。在上述买卖房屋及变更房屋登记手续期间杜某并没有将严某一直实际占有、使用该房屋的情况告知段某。之后段某因无法取得购买的争议房屋,便通过各种司法途径救助,但至今未取得争议房屋的占有、使用权。段某诉至法院,请求判令杜某交付涉案房屋并赔偿损失。虽杜某与段某之间达成了房屋买卖合同,且段某已取得该房屋权属证书,但因开心公司与严某之间是以该房屋抵付工程款,并经人民法院生效判决确认该房屋买卖协议有效,且该房屋竣工后严某一直在该房屋内居住使用,由于工程价款优先受偿,故无论段某对案涉房屋是否构成善意取得,杜某就案涉房屋买卖合同实际履行不能。法院判决驳回了段某要求交付房屋的诉讼请求,支持了要求开心公司赔偿经济损失的诉讼请求。2. 履行不当当事人应当按照约定全面履行自己的义务,还要履行合同未做约定但依照诚信原则也应当履行的协助、告知、保密、防止损失扩大等义务。不当是指债务人虽然履行了债务,但其履行不符合合同的约定。包括瑕疵履行和加害给付。瑕疵履行即履行有瑕疵,如给付数量不适当履行造成对方履行利益之外的其他损失,如出售不合格的产品导致买受人的损害。例如,启睿公司与正顺公司签订合作协议书,由启睿公司为该公司员工安排开展户外拓展活动,启睿公司与亚马逊公司存在服务合同关系,亚马逊公司是服务场地的提供方。2012年2月10日,正顺公司员工徐某在上述拓展活动中从高处坠落受伤。法院认为,作为场地的提供方,应提供安全的活动设施以保障活动人员的人身安全,但是亚马逊公司提供的高空训练设施安全性能存在问题,保护绳索断裂还导致徐某受伤住院,亚马逊公司显然违反了合同安全保障义务,构成加害给付,应承担赔偿损失的违约责任,因此判决亚马逊公司赔付启睿公司已支付的医疗费用和陪护费用。3. 拒绝履行即债务人能够履行而违法地对债权人表示不履行合同。表示行为不限于明示,也可以是默示即以自己的行动表明不履行合同义务。当事人依法行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等正当权利而不履行合同义务的不构成我们所说的拒绝履行。例如,原告郭某、被告袁某签订《借款合同》,载明被告借到原告借款50000元,偿还方式为:于2016年10月30日前分36期偿还,每月等额偿还1400元。借款合同签订后,原告将50000元现金交付被告,但被告从未按照分期付款的义务还款。法院认为,虽然原告起诉时,《借款合同》约定的还款期限尚未届满,但被告一直未按照合同约定的时间分期偿还借款,原告有理由相信被告在履行期限到来之后也不会履行还款义务,被告的行为构成默示的预期违约,因此判决支持了原告要求被告提前还款并支付相应利息的诉讼请求。4. 合同的变更依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。《合同法》规定,当事人协商一致可以变更合同。实践中需要注意的是对合同变更内容不明的处理,《合同法》及《民法典(草案)合同编》均规定了,当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。杨立新教授所言“合同变更禁止推定规则”,当事人变更合同的意思表示须以明示或者默示的但不含糊的方式为之,当事人未以这两种方式表达合同变更意愿的,禁止根据某种事实推定当事人存在变更合同主观意愿的规则。例如,在一商品房预售合同纠纷中,双方约定,被告应于2015年12月31日前将经建设单位组织验收合格并符合本合同约定的车位交付给原告。原、被告签订的《合同补充协议》又约定,车位的具体交付期限以被告发出的交付车位通知书确定的交付车位日期为准。法院认为,合同约定交付车位时间为2015年12月31日前,补充协议变更为车位的具体交付期限以被告发出的交付车位通知书确定的交付车位日期为准,该变更后的履行期限不明确,依照合同法规定应当推定为未变更。故交付车位时间以合同约定的为准即2015年12月31日前。被告未按约交付车位的行为构成违约,应按约支付原告逾期交付车位违约金。5. 合同权利义务的转移合同权利义务转移的基本规则是:债权人转让债权的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力;债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。债权人转让债权时需要注意,根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的债权不能进行转让。例如,委托合同、雇佣合同、竞业禁止协议,又如根据《矿产资源法》第六条、《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第二项规定:除非发生合并、分立、合资、合营等几种变更企业资产产权的情形,变更采矿权主体,经依法批准可以将采矿权转让外,不得转让采矿权等等。//(二)风险控制1. 依法订立书面劳动合同用人单位在招录劳动者之后应当在一个月内主动与劳动者订立书面劳动合同。在劳动者没有明确表示订立书面劳动合同的意愿时,用人单位应当采取书面形式通知其订立书面劳动合同并保留通知的证据。劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当及时书面通知劳动者终止劳动关系以规避风险。劳动合同期满而决定继续留用劳动者的,用人单位亦应当再行订立书面劳动合同。2. 完善试用期条款用人单位应当在劳动合同中对试用期所涉及的条款作出清晰约定,特别是录用条件以及审核标准。此外,试用期的期限以及试用期工资亦应当符合法律规定。3. 制定合理的调岗调薪程序尽量采取协商一致并且书面的形式与劳动者就调岗调薪进行明确约定。不进行歧视性的调岗调薪。以“不能胜任工作”为由进行调岗的,应当对判定标准作出明确规定。4. 谨慎设置“罚款”规定鉴于当前对用人单位罚款权限尚未形成统一认识的情况,用人单位应当谨慎设置关于罚款的规章制度,并且应当了解本地关于该项内容的地方性规定。三、解聘离职中的法律风险根据《劳动合同法》的规定,除协商一致解除劳动合同外,用人单位依法可以主动解除劳动合同的情形还包括过失性辞退(即劳动者存在过错)、无过失性辞退、经济性裁员。用人单位违法解除劳动合同的,应当向劳动者支付赔偿金。//(一)风险识别1. 过失性辞退过失性辞退包括:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)因欺诈、胁迫等致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。 实践中比较常见的风险点是:(1)录用条件不明确导致试用期内解除劳动合同没有依据;(2)用人单位规章制度不明确或者制定程序、内容不合法导致不能作为解除劳动合同的依据;(3)对于何为“严重违反”缺乏定义,没有规定“严重违反”的判定标准;(5)未约定明确的岗位职责导致对“严重失职”举证困难;(6)向“双重劳动关系”的劳动者提出改正时未能保留证据;等等。例如,杨某工作时将选好的商品放进保鲜库等待下班购买,原本价值为18.9元的排骨过称为17.9元,相差金额为1元,百货公司得知后对杨某做辞退处理。法院认为,用人单位确实有权解聘严重违反规章制度的员工,但需有两个前提,一是该规章制度本身是合法的,二是劳动者违反规章制度的程度达到“严重程度”。百货公司的规章制度虽规定了“监守自盗”,但该用词模糊,对行为性质及数额等均未予以明确,杨某虽把排骨和骨髓夹带在一起过称为17.9元,但比实际价值18.9元仅少1元,金额差额不大,且百货公司并无证据证明杨某是否多次存在上述行为,因此认定杨某并没有达到严重违反单位规章制度的情形、百货公司系违法解除劳动合同。2. 无过失性辞退无过失性辞退包括:(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。实践中常见的风险点是:(1)不能胜任工作的证明责任以及用人单位未经过调岗即解除劳动合同;(2)无过失性辞退劳动者是未履行提前三十日以书面形式通知或者额外支付劳动者一个月工资以及经济补偿金的法定义务。(3)至于“客观情况发生重大变化”是指履行原劳动合同所必要的客观条件,因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等,使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。用人单位应当就上述情况承担举证责任。例如,在某保险公司与刘某劳动合同纠纷一案中,保险公司以刘某2017年上半年考核结果及第三、四季度业绩未改善为由决定解除与刘某的劳动合同。法院认为,劳动者考核等次居于末位既不属于严重违反用人单位的规章制度,也不属于劳动者不能胜任工作岗位,即使考核等次居于末位不能胜任工作岗位,用人单位也不能直接解除劳动合同,而应对劳动者先进行岗位培训或调整工作岗位,只有劳动者经岗位培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的,提前30日书面通知本人或者额外支付一个月工资后才能解除合同。故该公司以刘某绩效考核不合格为由解除与刘某劳动合同违反法律规定。3. 经济性裁员经济性裁员就是指企业由于经营不善等经济性原因,解雇多个劳动者的情形。《劳动合同法》对企业经济性裁员作出了明确的规定,包含裁员人数标准、裁员程序、裁员情形、优先留用人员等,并且规定应当给予经济补偿。而经济性裁员中的风险则包括用人单位裁员不符合法律规定的实体条件和程序条件。例如,在百威公司与王某劳动争议一案中,百威公司以企业严重亏损,王某所在的物流部卸验岗位需要减员,此岗位外包给国顺公司为由,依据《劳动合同法》第四十一条单方解除与王某之间劳动合同,并向王某支付了经济补偿金。法院认为,百威公司虽主张解除与王某的劳动关系系经济性裁员,但其裁员前未履行向劳动部门的备案手续,其裁员也不符合法律规定的经济性裁员的条件,其与王某解除劳动合同亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的单位可以解除与劳动者之间的劳动合同的法定条件,故百威公司无正当理由解除与王某之间的劳动合同属于违法解除。//(二)风险控制1. 规章制度应当合法用人单位制定规章制度直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项应当经过民主程序,即经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定并且公示或告知劳动者。可采用书面形式如告知函、制度文本等交劳动者签收。其次规章制度应当明确清晰,并制定明确的评定标准(如“何为严重违反”)及程序。2. 注意不得解除劳动合同的情形用人单位在上述几种情形下都可以单方面解除劳动合同,但同时《劳动合同法》也对用人单位解除劳动合同作出了一些限制性规定,特殊情形下例如女性职工孕期、产期、哺乳期;职业病、工伤诊疗期;患病医疗期;本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年等法律法规规定的其他情形,用人单位不可以单方面以无过失性辞退或经济性裁员的方式解除劳动合同。企业要做好入职及离职的职工健康检查以规避不能解除劳动合同的风险。3. 完善离职管理制度在解除劳动合同前应当进行充分的违纪调查,查实解除劳动合同的事实基础并且掌握证据。其次,应当给予劳动者陈述、申辩、检讨或改正的机会,避免矛盾激化、节省人力资源成本。4.履行解除劳动合同后的附随义务双方劳动合同解除,企业应及时为员工出具解除或终止劳动合同的证明,并为员工办理档案和社保关系转移手续,用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。四、疫情之下的“共享用工”//(一)风险识别新冠肺炎疫情期间,盒马鲜生的一纸公告掀起了“共享用工”的讨论热潮,即盒马鲜生与云海肴、青年餐厅等餐饮企业合作,借调餐饮企业员工入驻盒马鲜生。这种合作模式一方面缓解了部分餐饮企业人力成本的巨大压力,另一方面缓解了电商平台的“用工荒”困境。所谓“共享用工”,即A企业因种种原因,目前有富余员工闲置,B企业能正常复工,但是员工短缺,在这种情况下A企业将富余闲置员工借给B企业工作。人社部对于企业之间的“共享用工”模式也进行了回应,人社部表示,当前,一些缺工企业与尚未复工企业,不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系,原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益,并督促借调企业提供必要的劳动保护,合理安排劳动者工作时间和工作任务,保障劳动者身心健康。合作企业之间可通过签订民事协议明确双方权利义务关系。原用人单位不得以营利为目的借出员工。原用人单位和借调单位均不得以“共享用工”之名,进行违法劳务派遣,或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任。这种用工模式下的主要问题是协议条款约定不明确,如对五险一金的费用承担、工伤处理等//(二)风险控制该用工模式应当经双方企业与员工协商一致,签订三方协议,对工资发放、五险一金的费用承担、工伤问题的处理等作出明确约定。五险一金方面,劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第74条规定,外借人员的社会保险费用仍按规定由原单位和个人继续缴纳。因此,原用人单位应当履行为员工缴纳社会保险费用的责任,但是可以与借调企业约定费用的具体承担问题。在工伤处理问题上,《工伤保险条例》第四十三条第三款规定:“职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”即,出现工伤问题,应当由原用人单位承担相应责任,但是鉴于员工实质上在借调单位工作,为借调单位创造利益,若一律由原用人单位承担工伤保险责任对原用人单位来说确实有失公平,因此双方企业可以承担工伤保险责任后的补偿办法进行约定。

广东省/江门市 2021-04-08 12:00
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创业引擎丨双创园十期入驻项目评审会启动

 ///双创园项目合影近期,随着江门市第二届“乐业五邑”创业创新大赛复赛火热开展,双创园陆续收到园区参赛近期,关于新疆棉花的话题爆了面对某些外媒外企的无端抹黑和污蔑爱国的热潮迅速如火山喷发全国人民的态度一致且坚定中国人不吃这一套!一石激起千层浪支持新疆棉花与国货的呼声越来越强烈随着国内创新技术的不断升级越来越多人爱上中国制造唯有不断创新,才有能力用行动证明自己这也正是创业者奋斗的初心今天,双创园汇聚了一批来自各地的创业者虽行业不同,却怀揣着同样初心为助力创业者更好创业创新发展双创园开启创业创新引擎启动第十期入驻项目评审会让我们一起来见证国货崛起时!项目介绍经过项目申报、材料审查及实地考察的形式,运营中心在众多申报项目中,遴选出符合双创园产业定位的7个项目参加本期项目评审会。路演项目涵盖涉及的行业领域十分广泛,以人工智能、智能制造、生物医疗产业、新能源、电子信息技术、农村电商、生物大健康等项目为主,分别是:智能机器人巡检项目、基于深度学习的工业视觉开发平台项目、分布式清洁能源产业化应用项目、云端容灾大数据项目、五邑红农村电商新驿站项目、蚓出菠萝项目以及牛小包项目。来自五湖四海的博士、硕士、港澳青年及大学生创业者带着炙热的创业梦汇聚于此创业创新。评审监督为保障本次评审会公平公正开展,共邀请三名创业导师担任评审专家,分别是:东华大学材料科学与工程专业博士,清华大学材料学博士后,硕士生导师 罗杰;佛山科技技术学院副教授 陈旻以及广东“众创杯”创新创业大赛创业导师、广东技术师范大学财务管理专业负责人陈芸。市人社局就业科和市就业服务中心共同监督。评审路演路演现场在路演环节,项目负责人从核心团队、产品介绍、主营业务、运营模式、核心竞争力、市场前景分析和管理背景等方面,向专家讲述自身项目的发展状况以及未来规划,全方位展示了自身项目的技术质量、发展潜力和未来前景。创业者摩拳擦掌,为创业梦发光发亮专家提问专家通过创业者路演情况,围绕企业商业模式、核心产品、战略规划等方面抛出问题并给出建设性建议。通过现场问答环节,激发各路演项目发展的潜力和创新点,协助创业者清晰自身优势与不足,为接下来的项目发展规划作出建设性的意见和指导。最终评审结果将在一周后公布请各位创业者静候佳音 双创园将会承载更多的创业梦想期待更多优秀创业者在这里创业创新创业之路,携手同行创业之路,携手同行创业之路,携手同行

广东省/江门市 2021-03-31 10:45
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空中课堂丨创业法律知识系列课堂(三)之合同管理法律风险篇

 ///双创园项目合影近期,随着江门市第二届“乐业五邑”创业创新大赛复赛火热开展,双创园陆续收到园区参赛                                        2021  //  03上一期中,双创园企业常见法律风险识别与防范系列(二)企业治理法律风险篇为创业者从公司决议、公司僵局、股权转让及公司法人人格、股东代表诉讼中详细分析其法律风险并给出防范的建议,相信创业者都从中获益良多。本期双创园企业常见法律风险识别与防范系列(三)合同管理法律风险篇将为创业者详细讲解在订立和履行合同过程中所需注意的法律风险并给出防范的建议。创业的你,不容错过哦!合同,指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,依法成立并生效的合同具有法律约束力,合同各方均应遵守合同约定,履行合同义务。合同的订立和履行是企业生产经营业务中的常态,如何避免合同订立和履行过程中的法律风险就成为企业的必修课题。一、合同的订立//(一)风险识别1. 主体资格当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力,当事人依法可以委托代理人订立合同。合同主体适格的风险主要存在于两个方面,一是当事人是否具备订立合同的资格(民事权利能力和民事行为能力、代理权等),二是当事人是否具有履行合同的能力(信用状况、经营范围等)。当事人不具备订立合同的资格,可能导致合同效力待定;不具备履行合同的能力,可能导致相对方因为其违约而遭受损失。例如,在某银行支行诉新长江公司借款合同纠纷案中,法院认定双方当事人均不具备港币借贷的主体资格,该笔港币借贷也未经外汇主管部门批准,因此,认定该港币借贷关系无效。又如,某建筑公司承建一建设工程项目后,该项目部负责人包某将该工程部分清工转包给张某。法院认为承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形,该合同应为无效。所以被告包某与张某签订的工程施工承包合同无效。2. 合同形式根据合同法的规定,当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是当事人订立合同的常见形式,双方权利义务的划分都有书面上的依据,但在实践中也不乏采取口头形式订立合同的。口头形式订立合同往往导致双方权利义务划分不清,易产生纠纷以及发生纠纷时将导致举证困难等风险。3. 合同主要条款合同成立是指合同当事人对合同的主要条款达成一致。主要条款是合同的必备条款,缺失主要条款的合同不成立。合同的主要条款一般包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等,不同性质或类型的合同,其主要条款也不尽相同。《合同法解释二》第一条规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”例如,在杨某与连三公司房屋买卖合同纠纷一案中,法院认为当事人的名称、标的和数量是合同成立的必备条款,如果当事人对上述条款没有约定或约定不明,则合同不能成立。连三公司向杨某出具30万元的收款收据,载明该款是华龙商业街门店老街6#、5#售房预付款,但由于政府拆迁不到位,建筑设计进行了变更,现建成的商业街没有收据上所载明的6#、5#房屋,合同标的不能确定,故本案的房屋买卖合同并未成立。4. 合同条款约定不明当事人对合同内容的约定应当明确、具体,以便于合同履行,但实践中由于种种原因,欠缺合同条款或者合同条款约定不明的情况经常发生。合同条款约定不明易导致合同各方对履行义务的程度、标准、期限、方式等产生争议。《合同法》及其司法解释就合同约定不明的补救也作出了规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;通过前述方法仍不能确定的,《合同法》及其司法解释针对质量、价款、报酬、履行地点、履行期限、履行费用等条款的确定作出了具体的规定:质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行,没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行;价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行,依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行;履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行,交付不动产的,在不动产所在地履行,其他标的,在履行义务一方所在地履行;履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间;履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行;履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。风险转移的具体约定不明。我国《合同法》第142条规定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从该条文可以看出除了一般原则外当事人可以在合同中另行约定风险转移。保证约定不明确。保证方式约定不明确,依据我国《担保法》第十六条的规定,保证人的保证方式有两种:一般保证和连带保证。我国《担保法》第19条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。保证范围约定不明确,我国《担保法》第二十一条规定:“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。”保证合同另有约定指的是有限保证,否则为无限保证。保证期限约定不明,根据《担保法》的相关规定,未约定保证期限的,保证期限为主债务履行期届满之日起6个月;约定早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期限为主债务履行期届满之日起6个月;保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。需要指出的是,合同条款约定不明的补救是以合同的成立和有效为前提的,如果欠缺合同成立的必备条款导致合同不成立,或者合同被确认无效或者被撤销,自然就没有合同补充的必要了。5. 格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有高效、便捷、低成本的要点,但其弊端在于,提供格式条款的一方(商品、服务提供方)往往利用其强势地位,制定有利于自己而不利于交易对方的格式条款,产生不公平的结果。提供格式条款的一方自己也面临着法律风险:提供格式条款的一方当事人违反提示和说明义务,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人有权向法院申请申请撤销该格式条款;对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释,对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。例如,在一金融借款合同纠纷案中,合同约定凡与借款人银行卡卡号相符并通过密码验证的操作均视为借款人本人或本人授权实施,法院认为该条款根据涉案银行卡可以自助循环借款,操作主体可能非持卡人的客观情况分析,属于限制某银行责任,加重借款人责任的条款。合同签订时,借款人只履行签名手续,未对合同具体条款做了解,某银行未提请借款人注意上述合同条款,故该条款依法对借款人无效。6. 不可抗力条款所谓不可抗力,是指不能预见,不能避免并且不能克服的客观情况。现行的法律对由于不可抗力所产生违约责任做出了相应的免责的规定,但并没有对因不可抗力所导致的利益损失作出由谁来承担的规定。因此,双方在订立合同的时候,特别对于接受商品或服务的一方尤其要事先本着公平合理的原则对此损失进行预设承担规则,即可以约定由于不可抗力所引起的违约行为及其相应的违约责任按照法律的规定双方互不追究,但对于由此给合同的一方当事人所造成的实际经济损失,应当由双方共同承担。《合同法》第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《合同法》第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。7. 违约责任条款违约,即违反合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。承担违约责任的种类有继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金、定金责任等。违约责任条款在签订合同中具有重要意义,一方面能够督促各方依照合同约定履行义务,另一方面当违约行为发生后,能够对守约方起到有效的保护的作用。实践中,在订立合同时当事人往往更重视合同义务履行上的条款或者更重视合同目的的达成而忽视了违约责任条款的设置,导致违约行为发生时守约方追究违约方责任遇到较大障碍,如损失的计算、赔偿范围、举证责任等。例如,原告孔某与被告卓泰公司签订商品房买卖合同,约定原告从被告处购买商品房一套,总价款为195315元。同时约定被告逾期交房超过30日后买受人有权解除合同,买受人要求继续履行合同的,合同继续履行,出卖人按日向买受人支付已交房款万分之一的违约金。之后,原告孔某与被告卓泰公司签订《商品房买卖合同》补充协议,约定原告购买被告开发的储藏室两间,总价款分别为8528元、24176元;协议签订之日,原告一次性付清全部储藏室款项。上述合同及补充协议签订后,原告已按照约定履行了全部交款义务,被告至今未履行房屋及储藏室交付义务。法院认为,关于储藏室款是否计入总房款适用商品房买卖合同的违约责任问题,因原告购买储藏室与被告签订的是独立的补充协议,该补充协议未约定违约责任条款,因此,储藏室款不应计入总房款,不适用商品房买卖合同的违约责任条款。故原告请求支付逾期交付储藏室的违约金,未获得法院支持。//(二)风险控制1. 审查合同主体订立合同前首先审查当事人是否具有订立合同的主体资格。对方是自然人的,审查其是否具有相应的民事行为能力;对方是法人的,审查其营业执照、经营范围,注意审判实践中对于分公司与总公司承担民事责任的方式尚未统一,因此对法人分支机构履行能力也要进行必要的审查。对于授权签订合同的,要审查授权文件、授权范围及期限等。实质审查方面,应当做好对方是否有履约能力的资信审查。此外,企业对于自身公章的管理及授权等事项应当建立严格的审批机制,避免公章被滥用、授权管理混乱的情况。2. 订立书面合同口头形式的合同风险较高,企业订立合同时应当采取书面形式订立合同,即便是“老客户”也应当订立书面合同以防万一。书面合同起草完毕后应当对文本进行审查,审查是否有文字歧义、条款缺漏、各方主体名称是否正确并前后一致、用语是否规范等。签订时注意核对签字及公章。订立书面合同时首先保证合同的主体名称一定要准确,一定不要书写简称,与国家工商登记机关及公章保持一致。书面合同内容应尽量不要涂改,如确需修改,可以另行签订新的合同或者签订补充协议。3. 设置全面、明确的合同条款当事人应当仔细拟定合同条款并对各条款的理解达成一致。对各当事人的义务进行清晰明确的表达,注意权利与义务的公平合理性分配。对于履约的期限、地点、方式、质量标准、保证条款、违约责任、争议解决条款等都应当约定明确。谨慎设置格式条款,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定双方权利义务,不得免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利,并且要注意履行采取合理的方式提请对方注意格式条款的义务。在违约责任条款的设置上应当明确违约情形、违约责任的承担方式、赔偿范围、计算标准等。二、合同的履行订立合同只是第一步,关键在于履行,即使是一份很完善的合同,在履行中也可能出现法律风险。//(一)风险识别1. 履行不能合同履行不能是指在合同双方当事人订立合同之后,因为主观或客观的原因而不能履行合同的给付障碍。我国《合同法》第一百一十条规定了非金钱债务履行不能的三种情形:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。实践中较为常见的是法律上或事实上不能履行。法律上不能履行,是指履行将会违反法律的规定;事实上不能履行,是指履行在事实上不可能做到,或者已经没有意义。例如,在一房屋买卖合同纠纷案中,开心公司开发建设涉案房屋,案外人严某系该工程的实际施工人,该工程竣工后因开心公司欠付严某工程款,严某遂对案涉房屋占有居住使用,并与开心公司口头达成以房抵债协议,该协议已经人民法院生效判决确认有效。在严某实际居住使用该房屋期间,开心公司以自己为权利人办理了该房屋产权证又于2005年8月将该房屋出售给杜某,开心公司与杜某之间就案涉房屋买卖合同已经人民法院生效判决确认无效。在案涉房屋产生纠纷并在涉诉期间,杜某在开心公司未向其实际交付案涉房屋的情况下又于2008年11月将案涉房屋出售给段某。在上述买卖房屋及变更房屋登记手续期间杜某并没有将严某一直实际占有、使用该房屋的情况告知段某。之后段某因无法取得购买的争议房屋,便通过各种司法途径救助,但至今未取得争议房屋的占有、使用权。段某诉至法院,请求判令杜某交付涉案房屋并赔偿损失。虽杜某与段某之间达成了房屋买卖合同,且段某已取得该房屋权属证书,但因开心公司与严某之间是以该房屋抵付工程款,并经人民法院生效判决确认该房屋买卖协议有效,且该房屋竣工后严某一直在该房屋内居住使用,由于工程价款优先受偿,故无论段某对案涉房屋是否构成善意取得,杜某就案涉房屋买卖合同实际履行不能。法院判决驳回了段某要求交付房屋的诉讼请求,支持了要求开心公司赔偿经济损失的诉讼请求。2. 履行不当当事人应当按照约定全面履行自己的义务,还要履行合同未做约定但依照诚信原则也应当履行的协助、告知、保密、防止损失扩大等义务。不当是指债务人虽然履行了债务,但其履行不符合合同的约定。包括瑕疵履行和加害给付。瑕疵履行即履行有瑕疵,如给付数量、质量不符合约定等。加害给付即因不适当履行造成对方履行利益之外的其他损失,如出售不合格的产品导致买受人的损害。例如,启睿公司与正顺公司签订合作协议书,由启睿公司为该公司员工安排开展户外拓展活动,启睿公司与亚马逊公司存在服务合同关系,亚马逊公司是服务场地的提供方。2012年2月10日,正顺公司员工徐某在上述拓展活动中从高处坠落受伤。法院认为,作为场地的提供方,应提供安全的活动设施以保障活动人员的人身安全,但是亚马逊公司提供的高空训练设施安全性能存在问题,保护绳索断裂还导致徐某受伤住院,亚马逊公司显然违反了合同安全保障义务,构成加害给付,应承担赔偿损失的违约责任,因此判决亚马逊公司赔付启睿公司已支付的医疗费用和陪护费用。3. 拒绝履行即债务人能够履行而违法地对债权人表示不履行合同。表示行为不限于明示,也可以是默示即以自己的行动表明不履行合同义务。当事人依法行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等正当权利而不履行合同义务的不构成我们所说的拒绝履行。例如,原告郭某、被告袁某签订《借款合同》,载明被告借到原告借款50000元,偿还方式为:于2016年10月30日前分36期偿还,每月等额偿还1400元。借款合同签订后,原告将50000元现金交付被告,但被告从未按照分期付款的义务还款。法院认为,虽然原告起诉时,《借款合同》约定的还款期限尚未届满,但被告一直未按照合同约定的时间分期偿还借款,原告有理由相信被告在履行期限到来之后也不会履行还款义务,被告的行为构成默示的预期违约,因此判决支持了原告要求被告提前还款并支付相应利息的诉讼请求。4. 合同的变更依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。《合同法》规定,当事人协商一致可以变更合同。实践中需要注意的是对合同变更内容不明的处理,《合同法》及《民法典(草案)合同编》均规定了,当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。杨立新教授所言“合同变更禁止推定规则”,当事人变更合同的意思表示须以明示或者默示的但不含糊的方式为之,当事人未以这两种方式表达合同变更意愿的,禁止根据某种事实推定当事人存在变更合同主观意愿的规则。例如,在一商品房预售合同纠纷中,双方约定,被告应于2015年12月31日前将经建设单位组织验收合格并符合本合同约定的车位交付给原告。原、被告签订的《合同补充协议》又约定,车位的具体交付期限以被告发出的交付车位通知书确定的交付车位日期为准。法院认为,合同约定交付车位时间为2015年12月31日前,补充协议变更为车位的具体交付期限以被告发出的交付车位通知书确定的交付车位日期为准,该变更后的履行期限不明确,依照合同法规定应当推定为未变更。故交付车位时间以合同约定的为准即2015年12月31日前。被告未按约交付车位的行为构成违约,应按约支付原告逾期交付车位违约金。5. 合同权利义务的转移合同权利义务转移的基本规则是:债权人转让债权的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力;债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。债权人转让债权时需要注意,根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的债权不能进行转让。例如,委托合同、雇佣合同、竞业禁止协议,又如根据《矿产资源法》第六条、《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第二项规定:除非发生合并、分立、合资、合营等几种变更企业资产产权的情形,变更采矿权主体,经依法批准可以将采矿权转让外,不得转让采矿权等等。//(二)风险控制1. 遵守合同约定履行合同义务合同各方当事人首先应当依照合同的约定履行合同义务,避免履行合同义务违约。在履行主合同义务的同时,要注意履行协助、告知、保密、防止损失扩大等附随义务。2. 及时行使抗辩权对于有履行顺序的合同而言,要审查先履行一方履行债务是否符合合同约定,在先履行一方履行义务不符合约定的情况下,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。合同履行过程中要随时关注对方履约能力的变化,作为先履行义务一方,发现对方经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金,以逃避债务、丧失商业信誉等丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时及时行使不安抗辩权以避免遭受损失。3. 变更合同应当经协商一致并明确清晰合同各方变更合同时必须经协商一致变更,并且将变更合同的内容用书面形式清晰、明确、具体地予以表示,不应单方变更合同、涂改合同。4. 转移合同权利义务的注意事项如前所述,在转移合同权利义务时应当注意履行通知、同意等义务。债务人对于转让人有抗辩权、抵销权的,应当以及予以行使。三、合同的终止《合同法》规定了合同权利义务终止的情形,即债务已经按照约定履行、合同解除、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同解除包括约定解除和法定解除,法定解除的情形包括不可抗力、明示毁约、默示毁约、迟延履行经催告后仍未履行、根本违约等。//(一)风险识别1. 债务抵销债务的法定抵销要求当事人互负到期债务并且该债务的标的物种类、品质相同的。抵销权的行使须同时满足下列条件:一是当事人互负债务,互享债权;二是抵销的债务的标的物种类、品质相同;三是双方债权均届清偿期;四是双方的债务均非依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务。种类相同,指合同标的物本身的性质和特点一致。比如都是支付金钱,或者交付同样的种类物。品质相同,指标的物的质量、规格、等级无差别。债务种类品质不相同,原则上不允许抵销,当然,经双方协商一致同意抵销的除外。例如,在某房屋买卖合同纠纷中,法院认为,关于林某以违约金抵顶购房款的主张是否成立的问题,违约金仅是违约责任的一种承担形式,并不是独立存在的债权,在合同对方当事人认可违约金后,违约金才能转变成普通债权,本案中,帝景公司、林某双方对违约金存在争议,帝景公司对违约金不予认可,故本案中的违约金不是独立存在的债权。林某主张帝景公司未按合同约定交付涉案商铺构成违约,帝景公司应当支付违约金,但该违约金帝景公司不认可,亦未得到确认,不能同时满足当事人依照法律规定行使抵销权条件,故确认林某向帝景公司作出的债务抵销行为无效。2. 标的物提存提存指债务人履行其到期债务时,因债权人的原因无正当理由而拒绝受领,或者因债权人下落不明等原因无法向债权人履行债务时,可依法将其履行债务的标的物送交有关部门,以代替履行的制度。《合同法》规定可提存的使用情形:债权人无正当理由拒绝受领、债权人下落不明、债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人、法律规定的其他情形。债务人提存后应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。我国于 2006年3月1日颁布实施的《公证法》明确规定了将提存作为公证机构的一项公证事务,司法部于1995年6月2日发布施行的《提存公证规则》,从公证机关如何办理提存事务的角度,详细规定了提存的原因、条件、程序和法律效力等问题。3. 债务免除是指债权人免除债务人部分或者全部债务的,合同的权利义务部分或者全部终止。例如,在一民间借贷纠纷案件中,贾某与梁某签订了《借款合同》。合同约定:贾某因开辟山西医疗净化工程项目,向梁某借款50万元。贾某必须按照借款合同规定的用途使用借款,此笔借款为公司开拓山西医疗净化工程的市场费用,如项目中标此借款合同终止并撤销。项目如未中标此借款将于开标后三个月如数退回。合同签订当日,贾某收到了梁某的借款50万元。此后,在贾某的促成下,安华公司与医院签订了《建设工程施工合同》,由安华公司承包净化系统工程,医院项目并没有招投标。法院认为,《借款合同》中项目中标则终止并撤销的约定,按照双方当事人的陈述,如果项目中标则贾某不偿还50万元,故项目中标则合同终止并撤销并非法律意义上的终止和撤销,应该属于附条件的债务免除。本案中,债务免除属于合同关系变动,故所附条件成就而引起债务免除的举证责任应在贾某一方,现贾某并未提交证据证明其已经完成山西医疗净化工程项目的“中标”,故债务免除所附条件并未成就,按照《借款合同》约定,贾某应当偿还50万元借款。4. 后合同义务合同履行终止后所伴随的后合同义务,主要是依诚实信用原则应负有的某种作为或不作为的义务,包括协助、通知、保密、注意、说明、照顾、忠实、减损义务等,该义务不随合同履行的结束而结束,仍受相关时效、条件的制约,违反此约定仍需要承担违约等责任。例如买卖合同中,对于耐用品约定的质保义务、劳动合同解除后的保密协议、竞业限制等都属于后合同义务。//(二)风险控制1. 完善合同约定当事人对于合同履行期限、受领方式、合同解除的条件等应当作出明确的约定以避免出现受领标的物方式、期限、标准上的争议。2. 依法行使抵销权当事人主张抵销的,应当通知对方。要注意债务抵销的异议期:在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。3. 履行合同终止后的义务合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。并且注意,合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。四、合同的救济//(一)风险识别合同法中规定了几种主要救济方式:1. 抗辩权,包括同时履行抗辩权。即当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求,一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求;先履行抗辩权,即当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求;不安抗辩权,即应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况严重恶化或转移财产、抽逃资金,以逃避债务或丧失商业信誉或有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形可以中止履行。2. 代位权,即因债务人怠于行使其到期债权。对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。3. 撤销权,即因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产。对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。实践中经常出现的风险是忽略了这几种权利的行使限制,例如对履行先后顺序的约定及把握不准确或者对履行标准约定不明确而错误行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权;行使不安抗辩权时没能提供对方存在丧失或可能丧失履行债务能力的证据或者没有履行或合理履行通知义务;行使撤销权时没有足够证据证明对方的行为对自己的债权造成损害,或者没能证明受让人知道债务人以明显不合理的低价转让财产等等。//(二)风险控制1. 合同条款的设置合同是一种充分体现意思自治的民事法律行为。当事人在合同中的约定除法律规定的无效、可撤销情形外对合同各方具有约束力,各方应当遵照合同约定履行义务。因此,在订立合同时,当事人可以对抗辩权、撤销权等权利的行使设置更加完善的条款进行约定,对履行义务的标准以及检验标准应当约定明确、清晰以作为行使上述权利的依据。2. 严格依法行使救济权利即依照《合同法》及其司法解释的规定行使救济权利,有权利就有义务,当事人在行使救济权利时不能只看到自己享有的权利而忽视行使权利时伴随的义务,否则可能会造成自己的损失无法保障的后果。3. 合理设置争议解决条款出现争议时,诉讼并不是解决争议的唯一、高效途径,当事人应当充分设立争议解决条款,确立协商、调解、变更合同、仲裁、诉讼等多种解决争议的方式,并明确争议解决的程序。争议条款中要合理安排仲裁或诉讼条款,明确约定方便己方的争议解决地,减少不必要的讼累。结 语本文结合最高院最新《九民纪要》会议精髓,从合同的签订、履行、终止、救济等方面分析了合同管理中的几种法律风险及其防范措施。总的来说,合同是当事人合意的体现,对当事人的意思自治予以充分尊重和维护的同时,依法行使权利和履行义务是履行合同的基本原则。

广东省/江门市 2021-03-31 10:00
已结束

双创风采录丨港澳青年+5G&AI直播=全球无国界购物

 ///双创园项目合影近期,随着江门市第二届“乐业五邑”创业创新大赛复赛火热开展,双创园陆续收到园区参赛1G时代,大哥大第一次实现了即时通讯2G时代,短信传情送意3G时代,“看图说话”4G时代,短视频、网络直播横空出世5G时代,将会带来什么?智能家居、智能医疗、智能城市...双创园港澳博士团队——微视店APP项目似乎有了新的答案他们在5G风口上开启5G+AI的虚拟“全球商业地产”创业之路暮春三月,万象更新一起来看看港澳青年如何抓住机遇在大湾区创业创新发展“微视店APP”是由港澳、博士团队共同研发的5G+AI"海外实体店+视频直播购物"项目,主打海外实体店家进驻的视频直播和Ai语音即时传译解决语言沟通,兼有VR场景,以及各个国家当地的逛街、风物、文创、当地特色等短视频。当前“微视店APP”已拥有活跃用户超42万,有119个国家实体商家资源进入平台,目前正数倍增长中。该项目在2020年“乐业五邑”创业创新大赛港澳青年风采赛企业组中斩获金奖,获得评委专家一致好评。为加速项目孵化、推进产品市场化、获得更多创业扶持及关注,在市人社局的支持下,“微视店APP”港澳博士团队于2021年2月入驻双创园。在孵化期间,运营中心积极协助“微视店APP”对接认定市高层次人才、港澳青年就业创业补贴等政策,进一步加速项目落地,助力项目创业发展。入驻项目评审路演“微视店APP”的全球场景化功能,将链接全球合作商铺。让消费者通过全动态的视频和直播版面中“面对面”的产品介绍与讲解,直观的了解真实的产品。足不出户,就可以逛遍全球。“微视店APP”颠覆了现有网购期间不透明的交易模式,通过视频直播让买卖“面对面”交易,而且采用微视频和直播让实体商家开店和上架等操作更简易。AI智能翻译让“微视店APP”开启全球无国界交流模式。运用AI人工即时传译科技,让不同国家不同语言的人群也可以畅通交流。#港澳青年+微视店APP=新机遇在疫情冲击下,香港和海外的实体商铺、品牌店、贸易商面临着前所未有的挑战。“微视店APP”将极大程度的整合资源,助力商户通过短视频和直播的方式,打开国内广阔市场。“微视店APP”负责人李建强,是项目的联合创始人兼首席运营官,作为港澳青年,他积极链接海内外资源,联合团队一同开展助力港澳青年创业就业计划。通过线上线下同步招商及推广,加速“微视店APP”落地港澳地区,为现下面临就业、创业问题的港澳青年,提供具备创新、低成本、发展空间大的就业和创业渠道。这一计划,不仅可以解决许多港澳青年就业问题,还能通过线上视频功能,进一步增进两地青年互动交流,促进文化融合。如果在十年前,有人告诉你打开手机,就可以跨越距离和时间全球看,全球购,无国界交流...你肯定会觉得那是天方夜谭而创新让这一切变成现实这就是创新的魅力也是创业者奋力前行的动力双创园将助力创业者保持创新动能随时补充创业能力在创业之路携手同行创业的你,准备好了吗?

广东省/江门市 2021-03-22 11:00
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空中课堂丨创业法律知识系列课堂(二)之企业治理法律风险篇

///双创园项目合影近期,随着江门市第二届“乐业五邑”创业创新大赛复赛火热开展,双创园陆续收到园区参赛2021  //  03知己知彼,百战百胜。创业者只有清晰识别企业常见法律风险,才能在创业之路“避坑防踩雷”。在上一期中,双创园为创业者精心梳理企业设立法律风险篇,助力初创企业避免在企业设立过程中存在的法律风险。本期双创园的企业常见法律风险识别与防范系列(二)企业治理法律风险篇,将从公司决议、公司僵局、股权转让及公司法人人格、股东代表诉讼等方面分析了公司在经营管理中的法律风险并给出防范的建议。创业的你,不容错过哦!空中课堂企业常见法律风险识别与防范系列(二)企业治理法律风险篇一、“三会一高”公司的“三会一高”是指公司的股东(大)会、董事会、监事会和高级管理人员,股东(大)会、董事会、监事会是公司的常置机构。公司依法进行自主经营管理,其内部经营性事务及管理事务如不违反法律禁止性规定,均应当遵循公司意思自治的原则。公司权力机构(股东大会、股东会)或决策机构(董事会)按照公司章程、议事决策程序所作决议对公司股东及董事、监事、法定代表人等高级管理人员具有当然约束力,无须司法介入,法院对此不予司法审查和评判。只有在符合公司法规定的情形下,人民法院才对相关事项予以审查。(一)公司僵局所谓公司僵局,是指公司在存续运行中由于股东或者董事之间发生分歧或者纠纷,且彼此不愿妥协而处于僵持状态,导致公司机构不能按照法定程序作出决策,从而使公司陷于无法正常运转甚至瘫痪的事实状态。公司僵局的实质是公司内部纠纷导致公司的人合性遭到破坏和自治机制的失灵。僵局的形成原因有很多,总的来讲,与公司的组织形式,机构划分,制度设计(包括表决制度、资本制度)都有关系。例如表决权对等,即对峙双方持有的表决权相等而导致无法以“多数决”的规则做出有效决议;大股东滥用多数地位,即大股东凭借自身股权的优势滥用表决权,获取额外利益,侵害小股东甚至公司的利益;小股东滥用否决权,即在需要三分之二以上表决权同意的重大事项上,小股东恶意行使否决权,造成公司僵局。2. 风险控制(1)合理设置股权结构尽量避免持股比例各占50%,公司也可以设置不同于出资比例的表决权比例。对等的公司股权结构容易引发公司僵局,因为均衡的股权结构会导致一般事项或重大事项决议要经过全体股东一致同意才能通过。(2)完善公司章程公司章程是公司的宪法,是股东共同的意思表示,起着规范公司各项事务的作用。股东在制定公司章程时享有相当大的自治权。在公司成立之初,股东在制定公司章程时应当针对自身和公司发展的需要,合理设置公司组织机构及表决机制,对公司僵局的形成有一定的预见性并预留解决途径。(3)引入第三方调解机制引入专业的商业评测机构或咨询机构作为中立的第三方,在争议发生并僵持时将争议提交第三方进行客观、严谨地评议,将争议各方由争议引向合作。第三方能够依据自身的专业性和独立地位给出更为公正、客观的建议,有效避免各方在处理争议时的主观性,及时、有效的第三方调解能够避免争议进一步僵化形成公司僵局、损害各方的利益。(4)请求法院解散公司对于已经陷入严重经营管理困难的公司,在通过其他多种方法仍无法化解纠纷时,只能通过司法解散公司这一股东退出机制来打破僵局。《公司法》第一百八十二条规定:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”3. 最新《九民纪要》相关规定【请求召开股东(大)会不可诉】公司召开股东(大)会本质上属于公司内部治理范围。股东请求判令公司召开股东(大)会的,人民法院应当告知其按照《公司法》第40条或者第101条规定的程序自行召开。股东坚持起诉的,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。(二)公司决议1. 风险识别《公司法》及其司法解释、公司章程规定了公司股东会、董事会、监事会的职权及议事规则,公司各组织机构作出决议应当遵循前述规定,做到程序正当、内容合法。《公司法》及其司法解释也对公司决议效力瑕疵及后果做出了规定。公司决议效力瑕疵有三种,分别为决议无效、决议可撤销、决议不成立。《公司法》第二十二条规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的,人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”《公司法司法解释(四)》第五条对公司决议的不成立做出了如下规定:“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一,当事人主张决议不成立的,人民法院应当予以支持:(一)公司未召开会议的,但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外;(二)会议未对决议事项进行表决的;(三)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的;(四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的;(五)导致决议不成立的其他情形。”2. 风险控制(1)合理设置公司组织机构的职权在公司章程中对股东会、董事会、监事会等公司各机构的职权进行清晰、完善、详细的划分,避免出现职权上的“真空地带”或“交叉地带”,使任何事项的表决和管理都能找到职权依据。(2)严格依照程序召开会议在会议的召开程序上,公司股东会、董事会在召开会议时应当严格依照公司法及公司章程的规定履行通知、召集程序,预留充足的通知时间并且通知到“全体股东”,采用合理的方式通知并且保留通知的证据,严格依照公司章程规定的议事规则和表决方式作出决议。重视对小股东程序利益的尊重和保护。(3)注意决议内容的合法性决议内容应当不违法法律、法规的规定。注意保障股东的优先权(股权转让时的优先购买权、新增资本时的优先认购权)、据实记录会议内容不伪造签名、核实受委托出席会议的代理人资格等。3. 最新《九民纪要》相关规定【表决权能否受限】股东认缴的出资未届履行期限,对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题,应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的,应当按照认缴出资的比例确定。如果股东(大)会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议,股东请求确认决议无效的,人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序,即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的,人民法院不予支持;反之,则依法予以支持。二、股权转让(一)风险识别关于一般股东的股权转让。有限责任公司的股权转让有两种方式,一是股权内部转让即股东之间的股权转让;二是股权的外部转让即股东向非股东转让股权。在股权外部转让时需要注意保障股东在同等条件下的优先购买权,所谓同等条件,指转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。【经典案例】泰伯公司成立时的股东为吴1(35%)、吴2(60%)、吴3(5%)。2012年2月1日,吴2向吴1发出股权转让通知书,表示愿以15万元的价格转让其所持有的公司1%的股权,并告知吴1享有优先购买权,询问其是否同意购买或同意向他人转让。吴1虽愿意购买但表示转让价格过高。2012年3月10日,吴2与吴4签订股权转让协议,将其所持有的公司1%的股权以15万的价格转让给了吴4,2012年10月24日,股权变更工商登记完成。2012年10月29日,吴2与吴4签订股权转让协议,吴2将其所持有的公司59%的股权以62万元的价格转让给了吴4,2012年11月27日,第二次股权变更工商登记完成。吴1以吴2与吴4侵犯其股东优先购买权为由,请求法院确认吴2与吴4签订的两份股权转让协议均无效。一审法院认为吴2与吴4之间股权转让方式系排除吴1的优先购买权,规避公司法关于股东优先购买权制度的行为,且实际上导致吴1的同等条件下的优先购买权落空。即首次转让抬高价格,排除法律赋予其他股东同等条件下的优先购买权,受让人取得股东资格后,第二次完成剩余股权转让。该行为系以合法形式掩盖非法目的,判决两份股权转让协议无效。二审法院认为两份股权转让协议均未违反公司法关于股东优先购买权的规定,吴2在遵循公司法规定的情形下,自主处分所持股权,如果法院认定该行为存在非法目的,是在牺牲转让股东财产自由处分权的前提下过分保护其他股东的优先购买权,系司法对股东意思自治的过分干涉,认为两份股权转让协议有效。再审法院认为,吴2和吴4在7个月的时间内以极其悬殊的价格前后两次转让股权,严重损害吴1的利益,属恶意串通。如果认可上述行为的合法性,公司法关于股东优先购买权的立法目的将会落空。吴2与吴4之间的两份股权转让协议,目的在于规避公司法关于股东优先购买权制度的规定,剥夺吴1在同等条件下的优先购买权,当属无效。我们认为,有限责任公司具有人合性的特征,股东之间存在信赖关系。但当股东向非股东转让股权时,这一信赖关系将被打破,由此公司法赋予了在同等条件下其他股东的优先购买权。股东在向非股东转让股权时必须对其他股东的优先购买权予以尊重和保障,不得以恶意串通等方式损害其他股东的优先购买权。同时需要引起注意的是,在无其他法定无效情形的情况下,仅以侵害优先购买权主张确认股权转让协议无效,欠缺法律依据。《公司法司法解释(四)》第二十一条第二款规定,其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求,未同时主张按照同等条件购买转让股权的,人民法院不予支持,但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。关于名义股东的股权转让。《公司法司法解释(三)》第二十五条规定:“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。”即,受让人善意取得股权需要满足:一,受让时是善意的,即受让人对于转让人无权处分是不知情的,其对不知转让方无处分权没有故意或者重大过失;二,以合理的价格转让;(三)股权转让已依法完成登记。关于瑕疵出资股东的股权转让。《公司法司法解释(三)》第十八条规定:“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后,向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的,人民法院应予支持。但是,当事人另有约定的除外。”未履行出资义务或未全面履行出资义务指股东未有出资行为即实际出资金额为零或实际出资金额未足额,包括履行不能、拒绝履行、虚假出资以及抽逃出资,受让人在知道或应当知道出让人存在瑕疵出资的情况下需承担补足出资及对债权人补充赔偿责任的连带责任。(二)风险控制1. 充分认识公司章程的重要性《公司法》允许有限责任公司章程对股权转让另行规定。实践中,公司章程条款对于股权内部转让、股权转让程序性事项做出不同于《公司法》的规定,只要未直接或间接导致禁止股权转让,法院一般予以认定。在进行股权转让时各方须遵守公司章程的规定。2. 完善股权转让协议一份详尽完善的股权转让协议是避免法律风险的基础。在进行股权转让期间,需要对股权转让协议进行有效的完善以避免转让期间可能产生的纠纷。订立协议过程中,双方进行充分、有效的协商,充分达成一致意见并载入协议,严格设定违约条款,以此使双方能够积极履行协议,避免纠纷。3. 严格审查转让方的背景一是审查转让方的股东身份,避免陷入瑕疵股权转让以及名义股东转让股权的法律风险当中;二是审查转让股权是否存在限制转让的情况;三是要对转让股权所在的公司做好充分的尽职调查工作,了解公司的股权结构、公司章程、债权债务等信息,为交易做好保障工作。4. 股权转让后及时变更登记股权依法转让后,公司涉及两个变更登记手续。首先,股东名册变更手续,也称为“内部变更登记”;其次,《公司登记管理条例》第34条规定“有限责任公司变更股东的,应当自变更之日起30日内申请变更登记,并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”亦称为工商登记“外部变更登记”。(三)最新《九民纪要》相关规定【有限责任公司的股权变动】当事人之间转让有限责任公司股权,受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的,人民法院依法予以支持,但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的,不得对抗善意相对人。【侵犯优先购买权的股权转让合同的效力】审判实践中,部分人民法院对公司法司法解释(四)第21条规定的理解存在偏差,往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定,既要注意保护其他股东的优先购买权,也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益,正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面,其他股东依法享有优先购买权,在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下,应当支持其诉讼请求,除非出现该条第1款规定的情形。另一方面,为保护股东以外的股权受让人的合法权益,股权转让合同如无其他影响合同效力的事由,应当认定有效。其他股东行使优先购买权的,虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持,但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。三、股东权力行使(一)公司法人人格否认有限责任公司的股东对公司的债务原则上不承担责任,但公司股东应当依法行使股东权利,不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任,损害公司债权人的利益。如公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,将公司作为其个人牟利的工具,逃避债务,严重损害公司债权人利益,则应否认公司法人人格,责令公司股东对公司的债务承担连带责任,此即公司法中的公司法人人格否认制度。1. 风险识别实践中,公司法人人格的否认分为三种情形:公司资本显著不足、股东与公司人格高度混同、股东对公司进行不正当地支配和控制。滥用公司法人人格者,一般为公司的控制股东,在公司握有实质控制能力,实际参与公司经营管理,并对公司的主要决策活动施加影响,使公司丧失独立意志而反映其意志。【经典案例】金远公司与亚之羽公司签订服务协议,约定亚之羽公司为金远公司提供项目专项服务,协助金远公司完成涉案工程项目融资及其他相关服务工作,亚之羽公司收取前期费用500万元人民币。协议还约定:如果金远公司在合同生效后单方终止合同,则金远公司的已付款项仍归亚之羽公司所有;如果亚之羽公司在合同生效后单方终止合同,则亚之羽公司返还金远公司已付款项;如果项目国家相关部门立项后金远公司未实现融资,则双方根据实际情况协商金远公司支付的前期费用处理问题,并另行签订协议确认。协议签订后,亚之羽公司以取款方便为由要求金远公司将款项汇至亚之羽公司法定代表人、股东刘某在中国农业银行开设的个人账户。金远公司将前期费用500万元转账至刘某的个人账户后亚之羽公司向金远公司发送了传真,内容为公司法人账户收到500万元汇款,并确认视为对服务协议的首次协议付款。其后亚之羽公司停止了项目推进并表示退还前期费用,但仍有部分未返还。金远公司遂起诉亚之羽公司及刘某,要求二被告承担返还欠款的责任。法院经审理认为,涉案合同的双方为金远公司与被告亚之羽公司,被告刘某系被告亚之羽公司的法定代表人、股东,其以个人账户接收金远公司支付的前期款项的行为,损害了亚之羽公司的法人独立性。被告刘某并未举证证明其在收到金远公司的前期款项后已将该款项全部转移至被告亚之羽公司账户或用于亚之羽公司的经营支出,亦或将该款项全部用于涉案融资项目的居间投入,可以认定为被告刘某收到涉案款项后一直由其个人占用该笔款项。在被告亚之羽公司未能为金远公司完成居间、实现预期融资的情况下,被告刘某个人占用该款项的行为可能削弱被告亚之羽公司偿还债务的能力,严重损害了公司债权人利益,属于股东滥用公司法人独立地位的情形。为保护金远公司债权得以实现,故对金远公司主张被告刘某应对涉案款项承担连带责任的请求予以支持。除了公司与股东之间的人格混同之外,公司与公司之间即关联公司之间的人格混同也应当引起注意。2013年最高人民法院第15号指导案例“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等合同纠纷案”的发布,确定了“关联公司人格混同,严重损害债权人利益的,其行为与危害结果与《公司法》第20条第3款规定的情形相当,所以关联公司相互之间对外部债务应当承担连带责任。”认定关联公司存在人格混同,需要对是否存在财产混同、业务混同、人事混同等关键因素进行全面综合分析判断。2. 风险控制健全法人治理体系是防范公司人格混同的治本之法,包括公司章程的制定,股东会、董事会、监事会的责、权、利划分以及对股东、高级管理人员的约束等,公司应当建立一套行之有效的治理体系。其次,应当建立完善的财务制度及监督制度,避免出现股东财产与公司财产的混同以及公司经营资本与账目管理的混乱;股东应当全面履行出资义务并注意保留个人财产独立于公司财产的证据。对于关联公司而言,应当避免“一套人马,几块牌子”的人员、业务、财产混同的现象。3. 最新《九民纪要》相关规定【人格混同】认定公司人格与股东人格是否存在混同,最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产,最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时,应当综合考虑以下因素:(1)股东无偿使用公司资金或者财产,不作财务记载的;(2)股东用公司的资金偿还股东的债务,或者将公司的资金供关联公司无偿使用,不作财务记载的;(3)公司账簿与股东账簿不分,致使公司财产与股东财产无法区分的;(4)股东自身收益与公司盈利不加区分,致使双方利益不清的;(5)公司的财产记载于股东名下,由股东占有、使用的;(6)人格混同的其他情形。在出现人格混同的情况下,往往同时出现以下混同:公司业务和股东业务混同;公司员工与股东员工混同,特别是财务人员混同;公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时,关键要审查是否构成人格混同,而不要求同时具备其他方面的混同,其他方面的混同往往只是人格混同的补强。【过度支配与控制】公司控制股东对公司过度支配与控制,操纵公司的决策过程,使公司完全丧失独立性,沦为控制股东的工具或躯壳,严重损害公司债权人利益,应当否认公司人格,由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。实践中常见的情形包括:(1)母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的;(2)母子公司或者子公司之间进行交易,收益归一方,损失却由另一方承担的;(3)先从原公司抽走资金,然后再成立经营目的相同或者类似的公司,逃避原公司债务的;(4)先解散公司,再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司,逃避原公司债务的;(5)过度支配与控制的其他情形。控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司,滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同,利益相互输送,丧失人格独立性,沦为控制股东逃避债务、非法经营,甚至违法犯罪工具的,可以综合案件事实,否认子公司或者关联公司法人人格,判令承担连带责任。【资本显著不足】资本显著不足指的是,公司设立后在经营过程中,股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营,表明其没有从事公司经营的诚意,实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性,特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分,因此在适用时要十分谨慎,应当与其他因素结合起来综合判断。【诉讼地位】人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时,应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位:(1)债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认,其另行提起公司人格否认诉讼,请求股东对公司债务承担连带责任的,列股东为被告,公司为第三人;(2)债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时,一并提起公司人格否认诉讼,请求股东对公司债务承担连带责任的,列公司和股东为共同被告;(3)债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认,直接提起公司人格否认诉讼,请求公司股东对公司债务承担连带责任的,人民法院应当向债权人释明,告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的,人民法院应当裁定驳回起诉(二)股东代表诉讼公司股东财产的所有权和经营管理权相分离,股东将资本投入公司后,财产归公司所有,而经营管理权则交给公司的董事和高管。为保证董事及高管尽到忠诚、勤勉义务,防止其侵害公司利益,《公司法》赋予股东在董事、高管侵害公司利益时代表公司进行诉讼的权利,即股东代表诉讼。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,首先要用尽公司内部救济方可行使此权力。1. 风险识别股东代表诉讼的目的是维护公司利益,胜诉之所得也归公司。然而现实生活中却存在大量股东滥用代表诉讼的权利,严重侵犯公司及其他股东的合法权利。影响公司正常运营。股东如果以股东知情权等形式滥用诉权,会给公司造成一定的财力、人力、物力的耗费,并且很有可能造成侵犯公司商业秘密等严重后果。侵害其他股东的合法权益。现实生活中,众多的股东行使代表诉讼权利更多在于谋取私利,在此情况下势必会损害其他股东的合法权益,并且对公司的董事、高管等管理公司的积极性也是一种打击,从而对公司的经营产生很大的影响。2. 风险控制(1)完善公司章程,明确股东代表诉讼权利的行使规则及滥用诉权的赔偿制度。(2)重视内部救济,多渠道多方位的用尽内部救济,将诉讼消化在萌芽阶段。(3)重视诉讼中的和解,节约诉讼成本,快速高效解决纠纷。3. 最新《九民纪要》相关规定【何时成为股东不影响起诉】股东提起股东代表诉讼,被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的,人民法院不予支持。【正确适用前置程序】根据《公司法》第151条的规定,股东提起代表诉讼的前置程序之一是,股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下,股东没有履行该前置程序的,应当驳回起诉。但是,该项前置程序针对的是公司治理的一般情况,即在股东向公司有关机关提出书面申请之时,存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明,根本不存在该种可能性的,人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后,被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的,人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉,因不符合反诉的要件,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人,为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益,人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东(大)会、董事会决议通过后,人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关,取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的,人民法院应当认定公司股东(大)会为决议机关。来源:首席法务作者:吴乐芸 张志国

广东省/江门市 2021-03-17 11:00
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空中课堂丨双创园为你开启创业法律知识系列课堂

 ///双创园项目合影近期,随着江门市第二届“乐业五邑”创业创新大赛复赛火热开展,双创园陆续收到园区参赛2021  //  03创业初期,除了技术、资金的筹划准备外,创业者还得掌握企业经营所必须的基础法律知识、企业经营管理法律风险防控。无论是公司的对外经营,还是对内管理,都与法律密切相关。如果不能防范于未然,或有的隐藏法律风险,将会在日后增加纠纷发生的可能性以及影响企业的平稳发展。创业2021,双创园为创业的你开启空中课堂-企业常见法律风险识别与防范系列。懂得这些法律知识,将助创业者和公司少走弯路,更好地创业创新发展。空中课堂企业常见法律风险识别与防范系列(一)企业设立法律风险篇企业设立过程中,会出现大量与法律相关的各种问题,发起人往往只重视企业设立的结果,而忽视了企业设立过程中存在的法律风险。一、企业组织形式的选择(一)风险识别企业的组织形式大体分为公司、合伙企业、个人独资企业等。选择不同的组织形式所依据的法律不同,引起的后果亦不相同。在投资人责任承担的方式上,《公司法》第三条规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”即,公司的股东仅以其认缴的出资额为限承担有限责任,一般情况下,当公司资不抵债时不需要股东用个人财产对公司债务进行清偿;根据《合伙企业法》的规定,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任,普通合伙人承担无限连带责任;《个人独资企业法》第二条规定:“本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”在企业的治理结构上,公司需依法律规定设股东会、董事会、监事会,股东会是公司的权力机构;合伙企业中,合伙人对合伙企业有关事项作出决议,按照合伙协议约定的表决办法办理;个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。在投资者的人数上,有限责任公司的股东为1人以上50人以下;而股份有限公司(非上市)的发起人应为2人以上200人以下;普通合伙企业合伙人应为2人以上,有限合伙企业合伙人应为2人以上50人以下且至少有一个普通合伙人。在企业赋税上,公司制企业税赋相对较重,企业在缴纳企业所得税后股东分配利润,股东还应当缴纳个人所得税;合伙制企业无需缴纳企业所得税,而是由其合伙人缴纳个人所得税;个人独资企业无需缴纳企业所得税,仅需根据盈余额缴纳个人所得税。(二)风险控制投资人应当根据自身需要,结合设立企业的目的,选择适合自身的企业组织形式。需要注意的是,企业的组织形式要清晰、明确,否则易出现责任承担上的混淆。比如名为个人独资实为合伙的情况,对于工商登记为个人独资企业,但实质为合伙企业,且使用个人独资企业营业执照进行经营活动的,应当认定为合伙企业,名义上的个人独资企业性质不影响各合伙人本应承担的民事责任。如在一建设工程施工合同纠纷案件中,被告某电站虽然在工商部门登记为被告胡某投资的个人独资企业,但被告胡某、彭某签订的合作建设某电站协议、补充协议、项目权分配协议均明确约定“胡某占12%股权、彭某占88%股权”,故被告某电站实质系被告胡某、彭某合伙经营的企业。被告某电站应当给付的工程款、工程保证金,发生于合伙期间,为合伙企业的债务。被告胡某、彭某作为合伙人应当对被告某电站不能清偿的债务承担无限连带清偿责任。二、履行公司协议过程中的法律风险公司设立协议,即在公司设立过程中,由发起人订立的关于公司设立事项的协议,规范公司设立过程中各发起人的权利和义务,调整公司设立过程中的法律关系和法律行为。设立协议一般包括拟设立公司的基本情况(包括公司名称、住所、注册资本和经营范围等)、出资人的出资数额、出资方式、出资人在设立过程中的权利义务、设立不成时责任的承担、违约责任条款、争议解决条款等,通常情况下,上述内容在公司设立之后应为公司章程所吸收,受公司法相关条款的制约。公司设立过程中发起人对外从事的相关民事行为产生的对外民事责任,依据《公司法》及其司法解释的规定予以解决;内部之间依公司设立协议及违约责任解决。(一)风险识别1.出资人未被登记为股东能否要求返还出资款案例一,2011年4月原告陈某、潘某与被告郑某、王某、黄某协商共同设立森鸿公司,并签订了设立协议,约定了各自的出资比例,原告依约将出资款打入被告王某指定的账户。2011年5月森鸿公司成立,但登记股东为被告郑某、王某,两原告及被告黄某并未成为该公司的股东。法院认为被告郑某、王某隐瞒事实真相,将已成立的森鸿公司股东登记为被告郑某、王某,其违约行为已使原告的合同目的不能实现,判决支持了原告要求解除合同、返还出资款及利息的请求。案例二,白某与陈某、郑某、樊某四人签订股份合作协议书,商议由该四个股东合作成立雍鑫公司,委托陈某办理营业执照。但陈某在公司登记机关注册登记时,将雍鑫公司变成独资公司即股东为陈某一人的公司。白某起诉雍鑫公司要求返还出资款及利息。一审法院认为陈某作为发起人应当遵循诚实信用原则行使权利,其在办理公司登记时没有将白某登记为股东损害了原告的合法权益,判决支持了白某返还出资款的请求。二审法院认为虽然白某没有被登记为股东,但其实际履行了出资义务并参与公司生产经营,行使股东权利,公司法规定公司成立后股东不得抽逃出资,因此判决驳回白某的诉讼请求。笔者认为,判断出资人未被登记为股东时能否要求返还出资款,关键在于出资人是否参与到公司生产经营、行使股东权利、承担股东义务。根据《公司法》第三十二条第三款规定:公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。由此可见,股东的姓名应当办理登记,但未经登记的,并非当然无效,在公司内部是有效的,只是不能对抗第三人。公司成立登记本质上属于证权性登记,不具有创设股东资格的效力,只是具有向第三人宣示股东资格的功能。《公司法解释(三)》第二十三条规定:当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后,公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记,当事人请求公司履行上述义务的,人民法院应予支持。因此,公司是否出具出资证明书及股东证明书,公司股东名册有无出资人名字,均不影响其股东身份的取得。出资人履行了出资义务并参与到公司生产经营中,其股东身份不因未被登记而否认。根据股东不得抽逃出资的规定,出资人不能要求返还出资款。如果出资人已经实际出资,但是在出资之后,出资人没有登记为股东,没有参与公司的经营管理,也没有享有相应的股东权益,这种情况下可以认定该出资人未成为公司股东,出资人的出资目的未能实现,可以要求退还出资。2.公司因故未成立时出资款的返还根据《公司法解释(三)》第四条规定,公司设立期间的费用和责任承担应当按照如下方式进行:有约定的,按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任;因部分发起人的过错导致公司未成立,其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的,人民法院应当根据过错情况,确定过错一方的责任范围。即,在公司因故未能成立的情况下,应当按照上述规定在扣除各出资方应当承担的设立公司的费用和债务后将投资款予以返还,若因部分发起人的过错导致公司未成立,则其他发起人可向有过错的发起人主张返还出资款及利息。3.设立协议与公司章程冲突设立协议与公司章程之间关系密切,公司章程一般以设立协议为基础,二者同时存在诸多不同:(1)性质不同。设立协议是任意性文件,《公司法》并未将其定为公司成立必备文件;而公司章程作为“公司宪法”即公司成立不可或缺的一部分,必须提交工商局备案。(2)效力范围不同。设立协议仅调整签订协议的各设立人之间的法律关系;但公司章程调整的是所有股东之间、公司与股东及公司与高管之间以及新加入股东之间的法律关系。(3)效力期限不同。设立协议始于设立开始终于设立结束;而公司章程效力贯穿于公司的存续期间。当两者冲突时,适用如下规则:(1)二者对同一事项规定不同的,以公司章程规定为准。(2)公司章程没有约定,而设立协议有约定的,应当适用设立协议。(二)风险控制为了避免在公司经营不善时未被登记为股东的出资人要求返还出资款或者在公司效益良好时未被登记为股东的出资人无法享受股东权益的局面出现,不论是股东还是公司都应当对依法办理公司登记事宜予以注意。为了更好地厘清各发起人在公司设立过程中的权利义务与责任,发起人应当尽量采取书面形式订立设立协议,避免采取口头协议的形式。设立协议的内容应当合法、完善、明确、详尽。《公司法》赋予企业诸多个性需求可以设计在公司章程内,企业应当在公司成立之初找专业人士进行设计起草并在公司实际运营中结合新情况及时修改章程。三、股东出资的法律风险根据法律规定,公司的股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资,对作为出资的非货币财产应当评估作价。出资人应当按照法律及公司章程的规定全面履行出资义务。(一)风险识别1.瑕疵出资股东的责任所谓瑕疵出资主要包括虚假出资、抽逃出资、出资不实及权利瑕疵等。瑕疵出资股东应当承担补足出资的责任。《公司法解释(三》》第十三条第一款规定,股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。并且,瑕疵出资股东以诉讼时效抗辩的,法院不予支持。瑕疵出资股东应当承担违约责任。瑕疵出资股东违反了股东之间的约定,有违诚实信用的民事行为准则,应当承担违约责任。《公司法》第二十八条规定,股东不按期足额履行出资义务的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。瑕疵出资股东应当对公司债权人承担补充赔偿责任。《公司法解释(三》第十三条规定,公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。2.隐名出资与挂名股东的法律风险隐名出资是指隐名股东(实际出资人)实际认购公司出资,但在公司章程、股东名册或工商登记中将显名股东(名义出资人)记载为股东的行为。隐名出资法律风险:(1)股东资格不被确认。《公司法司法解释(三)》第二十四条第三款规定:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”(2)名义股东处分股权。《公司法司法解释(三)》第二十五条第一款规定:“名义股东将登记与其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权力为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理”,如果对方是善意第三方,支付了合理价格并办理工商变更登记,则显名股东处分有效。挂名股东,是指一方与他方约定,同意仅以其名义参加设立公司,公司注册资本由他方投入,该不出资一方即为挂名股东,也称名义股东、人头股东。挂名股东法律风险:(1)股东权利行使受限。(2)在实际出资人不履行出资义务时承担相应的法律责任。《公司法司法解释(三)》第二十六条规定:“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。”3.非货币出资的法律风险知识产权、土地使用权、股权、债权等非货币出资将面临资产贬值及出资不实等风险。《公司法解释(三)》第十五条规定:“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后,因市场变化或其他客观因素导致出资财产贬值,公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的,人民法院不予支持。但是,当事人另有约定的除外。”(二)风险控制针对瑕疵出资的股东,公司可以根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。经公司催告缴纳或者返还,在合理期间内瑕疵出资的股东仍未缴纳或者返还出资,公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。直接利害关系人不应当参与利害关系事项的表决。慎重选择显名及隐名股东,应当做好资信调查。重视双方《委托代持协议》的签订,保留出资凭证以及是否参加公司实际经营管理的相关证据,保证知情权等。非货币出资,审查相关权属证书,严格筛选评估机构及评估人员,重视事前的尽职调查,明确违约责任等相关条款,必要时可要求提供相应担保。来源:首席法务作者:吴乐芸 张志国

广东省/江门市 2021-03-11 17:00